BAURECHT
Ablösung eines Barsicherheitseinbehalts durch Bürgschaft


In zahlreichen, vom Auftraggeber vorformulierten VOB-Verträgen finden sich Regelungen, wonach dieser berechtigt sein soll, für die Dauer der üblicherweise fünfjährigen Gewährleistungsfrist (nunmehr Frist für Mängelansprüche) 5 % der Bausumme einzubehalten. Kombiniert wird dieser Einbehalt mit einem Recht des Auftragnehmers, diesen durch eine unbefristete, selbstschuldnerische Bankbürgschaft ablösen zu dürfen.

Einige Oberlandesgerichte sahen solche Klauseln aus AGB-rechtlichen Gesichtspunkten für unwirksam an. Begründet wurde dies unter anderem damit, das andere in § 17 VOB/B vorgesehene Möglichkeiten, wie etwa das Verlangen auf Einzahlung des Barsicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto oder die Hinterlegung, ausgeschlossen würden. Der Auftragnehmer sei dadurch gezwungen, entweder auf Sicherheit zu verzichten, oder seine Kreditlinie zu belasten.

In seiner aktuellen Entscheidung vom 13. November 2003 (VII ZR 57/02) hat der Bundesgerichtshof (BGH) nunmehr solche Klauseln für grundsätzlich wirksam angesehen. Nicht verkannt wurde hierbei, dass solche Klauseln den Auftragnehmer vor die Alternative stellen, entweder für fünf Jahre auf unbestrittenen Restwerklohn unter Hinnahme von Zinsverlusten zu verzichten und das Insolvenzrisiko des Auftraggebers zu tragen oder seine Liquidität durch Beibringung einer kostenpflichtigen Bürgschaft zu schmälern.
Unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Auftraggebers seien diese Nachteile allerdings nicht so gewichtig, dass ihretwegen die Unwirksamkeit der Klausel angenommen werden müsste.

Die Ablösung des Barsicherheitseinbehalts darf allerdings nicht zusätzlich davon abhängig gemacht werden, dass keine wesentlichen Mängel vorhanden sind. Eine solche Bedingung würde dazu führen, dass jeder Streit um wesentliche Mängel das Austauschrecht blockieren würde.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch dann, wenn etwa verlangt wird, dass zur ausschließlichen Ablösung des Einbehalts die Bürgschaft auf erstes Anfordern zahlbar sein muss. Auftraggeber, die formularmäßig weiterhin ein solche Klausel verwenden, können bei den Gerichten auf keine Nachsicht mehr hoffen (vgl. hierzu Urteil des BGH vom 16. Mai 2002, VII ZR 494/00).

Die VOB/B (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen) hat in ihrer Neufassung 2002 in § 17 Nr. 4 Satz 3 aufgenommen, dass der Auftraggeber als Sicherheit keine Bürgschaft fordern kann, die den Bürgen zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet. Dies darf allerdings nicht zu dem Rückschluss verleiten, dass damit generell in einem VOB-Vertrag keine anderweitigen, vorrangigen Regelungen getroffen werden könnten. Abweichungen von der VOB führen grundsätzlich nicht allein aus diesem Grund zu ihrer Unwirksamkeit. In einem solchen Falle muss vielmehr anhand der hierzu ergangenen Rechtssprechung überprüft werden, ob die getroffene Regelung wirksam ist, bei Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen also insbesondere einer Inhaltskontrolle nunmehr nach § 307 BGB standhält.
Eine andere Frage ist, ob durch eine solche vorrangige Regelung in den Kerngehalt der VOB eingegriffen wird. Hiervon wird auszugehen sein.


Autor: Rechtsanwalt Helmut Aschenbrenner, Partnerschaft Rechtsanwälte Quiring.Simon.Frick Arabellastrasse 4, 81925 München, Tel.: 089-9288080.