BAURECHT

Bauhandwerkersicherung
(Auch nach Abnahme ?)


Bereits 1993 ist - anfangs noch unbeachtet - das sogenannte Bauhandwerkersicherungsgesetz in Kraft getreten. Umgesetzt wurde dies rechtstechnisch durch die Einfügung eines neuen Paragraphen 648a in das BGB. Durch diese Vorschrift wurde dem Unternehmer eines Bauwerks (hierzu zählt übrigens auch der Architekt, Ingenieur oder Sonderfachmann) eine Möglichkeit an die Hand gegeben, sein Vorleistungs- und damit unter Umständen Ausfallrisiko abzusichern.

Was besagt die Vorschrift ?


Nach der zitierten Vorschrift kann der Auftragnehmer von seinem Auftraggeber/Besteller Sicherheit - etwa in Form einer Bankbürgschaft - für die von ihm zu erbringenden Vorausleistungen bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs verlangen. Kommt der Auftraggeber einem solchen Sicherungsverlangen innerhalb angemessener Frist (etwa 7 Tagen ) nicht nach, ist der Unternehmer befugt, die weitere Leistungserbringung - dann berechtigterweise - zu verweigern. Zudem hat er die Möglichkeit, seinem Auftraggeber eine Nachfrist zur Beibringung der Sicherheit mit Kündigungsandrohung zu setzten. Läuft dann auch diese Nachfrist ergebnislos ab, gilt das Vertragsverhältnis, auch ohne zusätzlichen gesonderten Kündigungsausspruch, als aufgehoben. Der Unternehmer wird dadurch von seiner Verpflichtung, weitere Leistungen erbringen zu müssen, entbunden. Auch wenn dieser Möglichkeit in den Anfangsjahren nach Inkrafttreten des Gesetzes nicht die gehörige Aufmerksamkeit geschenkt wurde, ist doch in der nahen Vergangenheit zu beobachten, dass dieses gesetzlich eingeräumte Instrumentarium vermehrt eingesetzt wird, um unliebsamen Beanstandungen des Auftraggebers wirksam zu entgegnen.

Wann greift § 648a BGB nicht ?


Die Vorschrift des § 648a BGB findet dann keine Anwendung, wenn der Besteller (Auftraggeber) eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder Einliegerwohnung ausführen lässt und sich hierbei keines Baubetreuers mit Verfügungsgewalt über seine Finanzierungsmittel bedient.
Dieser Adressatenkreis kann also diesen Artikel gerne übergehen.

Warum ein "altes" Thema aufgreifen ?


Nach Inkrafttreten des Bauhandwerkersicherungsgesetzes (01.05.1993) ungeklärt blieb die Frage, ob Sicherheitsleistung nach § 648a BGB auch dann noch verlangt werden kann, wenn die Unternehmerleistung bereits abgenommen wurde. Eine der wesentlichen Wirkungen der Abnahme ist die Fälligkeit des vereinbarten Werklohns, Auftraggeberansprüche konkretisieren sich auf das abgenommene Werk.

Hat allerdings der Auftraggeber/Besteller den vereinbarten Werklohn noch nicht oder nicht vollständig bezahlt und hat er bei der Abnahme Mängel festgestellt oder sind solche vor Bezahlung des (vollständigen) Werklohns erkennbar geworden, ist er berechtigt, den grundsätzlich geschuldeten Werklohn in Höhe der Kosten des dreifachen, voraussichtlichen Mängelbeseitigungsaufwands zurückzuhalten.

Dem wiederum kann der Auftragnehmer nur in der Weise begegnen, dass er vorleistet.

Entscheidung des BGH


Die in der obergerichtlichen Rechtssprechung sowie in der Literatur umstrittene Frage, ob vom Unternehmer auch nach Abnahme noch ein Sicherungsverlangen nach § 648a BGB gestellt werden kann, hat der für Bausachen zuständige 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem am 22. Januar 2004 (AZ: VII ZR 68/03) verkündeten Urteil entschieden. Danach gibt § 648a BGB dem Unternehmer auch nach Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung (Mängelbeseitigung) fordert. Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen mit Androhung der Leistungsverweigerung nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Gleichzeitig weist aber der BGH den Unternehmer darauf hin, dass er die Möglichkeit hat, nach fruchtlosem Ablauf der ersten Frist zur Gestellung einer Sicherheit dem Auftraggeber eine zweite Frist, diesmal verbunden mit einer Kündigungsandrohung, zu setzen. Läuft dann auch diese Nachfrist ergebnislos ab, gilt das Vertragverhältnis und damit die Nacherfüllungsverpflichtung wegen des oder der gerügten Mängel als aufgehoben. In diesem Falle hat der Unternehmer allerdings Anspruch nur auf eine Vergütung, soweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist. Im Ergebnis führt dies regelmäßig zu einem um den Minderwert gekürzten Vergütungsanspruch. Soweit grundsätzlich die Mängelbeseitigung möglich ist, führt dies zu einer Kürzung des Vergütungsanspruch um die notwendigen Mangelbeseitigungskosten.
Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch - und darin liegt die für die Praxis relevante Aussage des BGH - ist der Besteller weiterhin berechtigt, dem Verlangen des Unternehmers auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht auch dann entgegenzuhalten, wenn er die verlangte Sicherheit nicht gestellt hat.

Konsequenzen


Die Grundaussagen des Bundesgerichtshofs lassen sich für den juristisch nicht geschulten Laien am besten anhand des nachfolgenden Fallbeispieles darstellen:

Bauherr A lässt durch Generalunternehmer B ein Dreifamilienhaus errichten, die erstellten Wohnungen möchte er anschließend vermieten. Als Pauschalpreis wird ein Betrag von 700.000,-- € vereinbart. Bei der Abnahme rügt A Mängel des Außenputzes, zu deren Nacherfüllung sich B bereiterklärt.. Ein von A beigezogener Privatgutachter schätzt die erforderlichen Nachbesserungskosten auf ca. 3.500,00 €. B stellt seine Schlussrechnung und fordert darin nach Abzug geleisteter Abschlagszahlungen noch einen Restbetrag in Höhe von 10.000,00 €. Unter Bezugnahme auf die Feststellungen seines Privatgutachters verweigert A die Zahlung. B fordert daraufhin A auf, ihm für seine noch offene Restwerklohnforderung binnen 8 Tagen Sicherheit zu leisten, andernfalls er von seinem Recht auf Verweigerung der Nachbesserungsarbeiten Gebrauch machen werde. A reagiert hierauf innerhalb der gesetzten Frist nicht, B erklärt deshalb, er werde bis zur Gestellung der Sicherheit die Mangelbeseitigung nicht vornehmen. A setzt daraufhin B ein Frist von 10 Tagen zur Mängelbeseitigung.

Konsequenzen der Entscheidung des BGH:

Zwischen A und B herrscht ein "Pattsituation". A kann berechtigterweise weiterhin den Restwerklohn zurückhalten, B braucht, ohne in Verzug zu geraten und damit B die Möglichkeit auf Selbstvornahme oder weitergehende Mängelansprüche einzuräumen, vorerst keine Mängelbeseitigungsleistungen erbringen.

Will B diese Pattsituation auflösen, muss er A eine Nachfrist verbunden mit einer Erklärung setzen, dass er nach Ablauf der Nachfrist die Vertragserfüllung (hier Mängelbeseitigung) verweigert . Läuft dann auch diese Nachfrist ab, ohne dass B die Sicherheit beibringt, muss B die Mängel nicht mehr beseitigen. A kann dann, sofern die Mängelbeseitigung grundsätzlich möglich ist und nicht wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert wurde (dann den Minderwert des Bauwerks), dem dann fälligen Restwerklohnanspruch des B die Kosten der Mangelbeseitigung, allerdings nur in einfacher Höhe (also nicht mit dem dreifachen Druckzuschlag) als Kürzungsbetrag entgegenhalten.

Anmerkung: In einer weiteren, ebenfalls am 22. Jan.04 verkündeten Entscheidung (VII ZR 267/02), hat der BGH die gleichen Grundsätze im Falle einer Kündigung des Werkvertrages angewandt.

Autor: Rechtsanwalt Helmut Aschenbrenner, Quiring.Simon.Frick Partnerschaft Rechtsanwälte, Arabellastrasse 4, 81925 München, Tel.: 089-9288080.